【案情簡介】
2012年10月，建設(shè)單位丙公司將青島某綠化工程發(fā)包給乙公司。此后，乙公司將該工程其中一部分分包給甲公司，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工承包合同》，約定由甲公司實際施工，乙公司收取8%的管理費和2%的所得稅。合同簽訂后，甲公司施工了部分工程，2013年6月，甲公司與乙公司協(xié)商同意甲公司退出施工，雙方對已完工程量進行了清點，并辦理了工程驗收交接，同時進行了工程割算，但乙公司未支付價款。后甲公司訴至法院，請求判令：被告乙公司支付原告甲公司工程款260萬元。庭審中，被告乙公司辯稱，雙方簽訂的解除合同協(xié)議約定了雙方結(jié)算按照建設(shè)單位丙公司向乙公司支付工程款的進度和比例支付，現(xiàn)在建設(shè)單位未結(jié)算完畢，不具備向甲公司支付工程款的條件。
【裁判結(jié)果】
法院經(jīng)審理查明：1.建設(shè)單位丙公司將青島某道路綠化工程（景觀綠化）發(fā)包給乙公司，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，約定暫定價款為3000萬元，以最終審計結(jié)果為準；2.乙公司將該工程其中一部分分包給甲公司，并簽訂了《建設(shè)工程施工承包合同》，約定乙公司按照工程結(jié)算值的8%提取管理費，結(jié)算依據(jù)招投標標底優(yōu)惠后綜合單價及相關(guān)約定；3.甲公司不具備道路綠化工程施工資質(zhì)；4.2013年6月，甲公司與乙公司簽訂了一份《建設(shè)工程施工承包合同解除協(xié)議》，約定自協(xié)議簽訂之日起，雙方解除施工合同。按照實際施工內(nèi)容結(jié)算工程款。截至本協(xié)議簽訂之日，已實際完成的全部工程為《實際完成的工程施工內(nèi)容明細》所列明的內(nèi)容，其工程量暫定為300萬元。乙公司比照工程建設(shè)單位向其支付工程款的進度與比例，及時按照前款規(guī)定扣除8%的管理費及稅金，余款252萬元，相應地向甲公司支付工程款。付款時間為工程建設(shè)單位丙公司向乙公司撥付工程進度款后七日內(nèi)；5.2014年8月，建設(shè)單位丙公司出具情況說明，證明該工程整個一標段2014年5月完工并進入養(yǎng)護維修期；6.甲公司、乙公司申請對甲公司實際施工的該工程的工程價款進行評估鑒定。法院委托青島國信工程咨詢有限公司對該工程在甲公司施工期間的工程造價進行了鑒定。鑒定結(jié)論為：甲公司施工的道路綠化工程造價為370萬元。法院認為，該工程系建設(shè)單位丙公司發(fā)包給乙公司的綠化工程，乙公司承包后又將該工程其中一部分分包給甲公司，甲公司不具有建筑公司施工資質(zhì)，乙公司與甲公司簽訂的分包合同為無效合同，但合同無效的，可參照合同約定的結(jié)算條款對工程造價進行結(jié)算。故甲公司施工的工程價款以雙方申請作出的鑒定結(jié)論為依據(jù)，扣除約定由甲公司承擔費用后尚欠219萬元未支付。關(guān)于雙方爭議的支付條件是否成就問題，甲公司分包的該工程已竣工初驗且已交付并進入養(yǎng)護期，而建設(shè)單位丙公司無正當理由長期未審計結(jié)算，雙方不宜再按照原約定的以建設(shè)單位付款進度和比例支付工程款，即甲公司可以向乙公司主張工程價款。據(jù)此，法院判決：被告乙公司向原告甲公司支付工程欠款219萬元，對原告的其他訴訟請求予以駁回。
法官點評
實際施工人或轉(zhuǎn)（分）包單位與合同相對方約定“以建設(shè)單位審計結(jié)果為準”或者“按照建設(shè)單位付款進度支付工程款”的，審判實務中對該類約定如何認定呢？
一般情況下，合同雙方作出的上述約定并不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定該約定合法有效，且根據(jù)當事人意思自治的法律原則，通常應當要求當事人依照約定履行。該約定系承包人為減少自身的資金壓力，向?qū)嶋H施工人或轉(zhuǎn)（分）包人轉(zhuǎn)移風險的一種條款。該類約定系附加了一定的條件，但約定所附加的條件僅僅是約束工程款支付的期限和進度、比例等，屬于合同履行階段，而不涉及效力問題，因而該約定在法律性質(zhì)上并非《中華人民共和國合同法》第四十五條及第四十六條規(guī)定的附生效條件或附生效期限的合同，而應認定為附履行期限和附履行條件的合同條款，如該條款所設(shè)的條件或期限未達成或未屆滿，并不能否定承包人與實際施工人或轉(zhuǎn)（分）包單位之間存在工程欠款的債權(quán)債務實體權(quán)利，條款本身的效力一般不受影響。
此類約定在建設(shè)工程施工合同中較為常見，但當建設(shè)單位長期不對工程造價進行結(jié)算時，會導致實際施工人或分包單位亦長期無法收到工程款，其向合同相對方索要工程款時，會以建設(shè)單位未結(jié)算或未付款為由被拒。審判實務中常見的與此相關(guān)的拖延結(jié)算事由通常有需要由政府機關(guān)或關(guān)聯(lián)單位主導審計結(jié)算、建設(shè)單位將工程自行分包以及由承包人另行轉(zhuǎn)（分）包的工程因管理混亂工程資料不齊全或各分包單位相互牽制導致難以結(jié)算等等，其中既可能有主觀惡意拖延的因素，也可能有受客觀條件限制的原因。但對于實際施工人或分包單位而言，不論拖延結(jié)算的原因為何，其投入資金建造了工程后，長期收不回資金，面臨巨大的資金壓力以及工人追討欠薪壓力等，多數(shù)會向法院提起訴訟。法院在處理該類糾紛時，對于該類約定，一方面會尊重當事人意思自治，對于當事人自由自愿簽訂的合同條款效力依法予以認定；另一方面對于該類條款合法有效時會進一步對于該約定的付款條件或期限是否成就或?qū)脻M進行實質(zhì)性審查。審查的關(guān)鍵問題之一就在于對建設(shè)單位長期未結(jié)算或未付款的原因進行認定。如若查明建設(shè)單位存在惡意拖延導致長期未進行審計或結(jié)算及付款的，承包人亦不積極主張的，此時，繼續(xù)堅持適用轉(zhuǎn)（分）包合同中約定的按照建設(shè)單位付款進度或比例進行付款，對于實際施工人或分包單位明顯不公平，可以不再按照合同約定的上述條件作為付款條件，或參照合同法第四十五條、第四十六條規(guī)定，視為雙方約定的合同履行過程中的付款條件已成就，判令承包人立即向?qū)嶋H施工人或分包單位支付欠付的工程款。如果查明建設(shè)單位有正當理由并非無故惡意拖延審計結(jié)算及付款的，原則上，仍應當按照雙方約定作為付款條件。在舉證責任分配上，對于建設(shè)單位長期未審計結(jié)算的情形，如若建設(shè)單位系案件當事人之一，則應當由建設(shè)單位舉證證明其長期未審計結(jié)算的原因；如若建設(shè)單位不是案件當事人的，則由實際施工人或分包人的合同相對方——承包人來承擔相應的舉證責任。對于法律規(guī)定當事人因客觀原因等難以自行收集的證據(jù)，必要時當事人也可以依照法律規(guī)定申請法院向建設(shè)單位調(diào)查取證。
總之，對于此類合同約定，法院往往通過舉證責任分配以及兼顧公平合理的原則，查明相關(guān)事實，對該類約定是否作為付款條件予以認定。
徐明，青島市中級人民法院民一庭審判長，具備豐富的建設(shè)工程糾紛案件審判工作經(jīng)驗
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